李晴：地方政府规章不得创设处罚种类丨中法评 · 策略
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
刊号：CN10-1210/D.
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李晴
南京大学法学院助理研究员，法学博士
本文原题为《地方政府规章处罚种类创设权之批判》，刊于《中国法律评论》2020年第6期策略栏目（第179-190页），原文12000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文系国家社科基金重大项目“大数据、人工智能背景下的公安法治建设研究（19ZDA165）”和国家社会科学基金重大项目“新时代中国改革创新试验的法治问题研究”（18ZDA134）的研究成果。本文写作中余凌云教授、黄卉教授、施立栋副教授、郑琳、王正鑫、晏韬、蒋宇凡等师友提供了宝贵的修改意见，在此致谢，但文责自负。
问题的提出
行政处罚种类创设权是创新性设定行政处罚种类的权力。其不同于对已有处罚种类的重复性规定权或设定权，决定着行政处罚形式的增加，是行政处罚设定权中最为关键的一块。
行政处罚设定权的本质是立法权。行政处罚种类创设权的分配实则为创新性立法权的配置。《行政处罚法》第8条第（1）至（6）项明确罗列了六种典型的行政处罚种类，第（7）项作为兜底条款授予了法律、行政法规处罚种类创设权。
严格按照字义，仅法律和行政法规享有处罚种类创设权，包括地方政府规章在内的其他立法形式不得创设处罚种类。随着行政处罚法修改进程的推进，地方政府规章处罚种类重复性设定权有放开之势，然而地方政府规章处罚种类创新性设定权仍被严格禁止。
与规范相悖的是，地方立法实践和学理观点均试图打开地方政府规章不得创设行政处罚种类的“关隘”。近年各地垃圾分类立法中，多个地方政府规章创新性地设定了社会服务罚、信用罚和资格罚等处罚种类。与此同时，多位学者隐含或明确地主张在行政处罚法中赋予地方政府规章处罚种类创设权。刘莘、陈悦认为包括规章在内的地方立法应当逐步适度扩张囊括处罚种类创设权的处罚设定权。熊樟林提出应当允许地方政府规章针对新型违法问题创新处罚种类，袁雪石对此予以赞成。金国坤主张授予地方政府规章行政处罚种类创设权。
以上观点的主要理由有二：一是地方治理和基层行政执法体制改革的需要，二是地方政府规章制定程序的高效。地方治理和基层行政执法体制改革的需要推动着立法权从中央下放至地方。地方政府规章制定权和地方性法规制定权共同构成地方立法权。地方治理需求和基层执法体制改革需要并不足以论证地方政府规章创设处罚种类的必要性。因此，支持观点的核心理据在于地方政府规章本身。
当然，学界也不乏反对的声音。有学者认为地方政府规章属于“执行性立法”，地方政府规章“自我设罚”有侵犯公民权益之嫌，不宜拥有处罚种类创设权。
地方政府规章应否享有行政处罚种类创设权，于公民权利保护与国家权力运作有着重要意义。针对目前赋予地方政府规章处罚种类创设权的呼声，本文予以坚决批判。只是与现有反对观点的“执行性立法”视角不同，本文将地方政府规章应否创设处罚种类的问题本质归结为授权立法。地方政府规章应否被授权创设处罚种类应当遵循人大保留原则。根据人大保留原则，创设处罚种类不属于可授权给地方政府规章的范畴。对此，下文将一一展开论述。
可否授权立法是问题的本质
当前支持和反对观点并未在同一语境下展开讨论。支持观点试图借由地方政府规章的高效性论证地方政府规章创设处罚种类的正当性，实则希望通过行政处罚法修改，授予地方政府规章处罚种类创设权。反对观点将地方政府规章作为法律、法规的执行性立法，从而否定了创设处罚种类的可能性。
之所以存在不同的讨论语境，源于地方政府规章在立法体系中可能扮演的两种角色：一是职权立法，二是授权立法。职权立法与授权立法的基本区别在于权力来源不同，前者直接来自宪法和组织法的授权，后者来自国家权力机构的特别授权。反对观点将地方政府规章定位为职权立法。支持观点将地方政府规章作为授权立法。
从职权立法角度无法形成对地方政府规章处罚种类创设权的有效驳斥。根据当前宪法和组织法，作为职权立法的地方政府规章只能执行法律法规，显然不能创新性设定处罚种类。然而，这并不意味着地方政府规章不能通过授权被赋予处罚种类创设权。只有进入授权立法的语境，对支持观点予以驳斥，才能真正地论证地方政府规章创设处罚种类的不正当性。
通过授权赋予地方政府规章处罚种类创设权是否可能呢？换言之，地方政府规章能否成为授权立法中的被授权主体？《立法法》第9条对授权立法予以了专门规定。从字义来看，属于该条款规定的被授权主体仅限于国务院。然而，立法者在条款解释时并未否认国务院之外的其他主体也可以成为授权立法中的被授权主体。
一方面，该条款仅适用于全国人大及其常委会专属立法权范围内的授权立法。除此之外的非专属立法权亦有授权可能，不受此条款限制。另一方面，立法解读中提到“因为个别地方特殊情况的需要，可以对该地方进行授权”，显然“地方”包含了地方立法权承载主体之一——地方政府规章。因此，地方政府规章可能成为被授权主体。
地方政府规章可能成为被授权主体，并不意味着地方政府规章被授予处罚种类创设权是正当的。对此，需要进一步追问授权立法的标准如何。
以人大保留原则为判断标准
法律保留原则是配置国家立法权的重要原则之一。国家立法权配置既囊括中央与地方立法权限的分配，也囊括立法机关与行政机关立法权限的分配。前者体现为中央保留，后者体现为议会保留、人大保留。中央与地方立法权限的划分无益于本问题的解决，立法机关与行政机关立法权限的分配实为问题的关键。人大保留是界定立法机关与行政机关立法权限的基本原则，应当用于判断地方政府规章应否被授权创设处罚种类。
（一）什么是人大保留
1.源于德国的议会保留原则
议会保留原则源于德国的法律保留原则。法律保留原则是指“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为”。最初，法律保留中的“法律”仅指代议机关通过专门立法程序制定的正式法律。随着国家管理职能扩大、管理对象复杂多变以及治理效能需求多元，由正式法律对保留事项进行授权已经无法满足社会治理要求。为了应对这一困境，法律保留的“法律”由议会制定的正式法律放宽至以正式法律授权制定的行政立法，进而根据事项重要性的不同形成“层级化保留体系”。在这一演变过程中，形成了议会保留原则。
所谓议会保留原则，又称国会保留原则。当前对议会保留原则的引介主要从两个意义上展开。一种是广义的理解，认为议会保留即法律保留，是指议会对重要的法律事务及结果进行保留，行政机关只能根据法律的授权进行活动。德国公法理论将之概括为“由法律”（durch Gesetz）和“基于法律”（auf Grund Gesetzes）。前者指由法律直接立法，后者指行政机关可基于法律的具体授权立法。17另一种是狭义的理解，认为议会保留是法律保留的一项内容，是指特定事务需要议会的正式法律予以规定。
当前德国行政法学者普遍适用狭义理解。从渊源来看，德国议会保留原则来源于法律保留原则，经德国联邦宪法法院判例发展而成。根据法律保留原则中的重要性理论，“立法者‘对于基本的法律领域，特别是基本权行使领域内的所有重要决定，——都应自己做出规定’”。而从其本身含义来看，若将议会保留作广义理解，与法律保留概念重合。如此，议会保留作为单独的概念便没有存在的意义。
2.在我国的落地与转化——人大保留原则
《立法法》第9条划定了全国人大及其常委会专属立法权授权的范畴。根据该条之规定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项只能由全国人大及其常委会制定法律，尚未制定法律时也不可授权国务院根据实际需要制定行政法规。换言之，以上事项绝对保留在全国人大及其常委会。这一内涵与德国的议会保留原则不谋而合，即特定事务需要正式的法律予以规定，从而使议会保留原则在我国落地具有了规范基础。
从语义上来看，与德国议会对应的是我国有立法权的人大及其常委会。为了防止对舶来概念的生搬硬套，本文认为，德国的议会保留原则在我国应当转化为人大保留原则。只是需要注意的是，《立法法》第9条仅从中央层面划定了人大保留事项，并未涉及有立法权的地方人大及其常委会。人大保留原则的根基是民主原则。在我国，地方人大及常委会同样由民主选举产生，具有民主正当性，因此，应当适用人大保留原则。只是央地有别，全国人大及常委会和地方人大及常委会之间的立法权限仍须进一步区分，本论题不涉及于此，故不赘述。
（二）应遵循人大保留原则
法律保留中的“法律”发生外溢，由议会制定的正式法律放宽至以正式法律授权制定的行政立法，是应对国家治理需求的必要手段。但这并不意味着议会立法职责的豁免，而应与获得授权的行政机关一同行使立法职能。当然，两者的职能不应是杂乱无章或互相替代的，应有较为清晰的界限。议会保留原则实则划定了议会专属立法的边界，进而明确了授权立法的边界。正如有学者所言，议会保留原则“封锁议会立法者所有回避其宪法法律上立法任务的出路，即公开授权抑或以概括条款和不确定法律概念的形式进行的隐蔽授权”。
在我国，人大保留原则同样应当承担划定人大专属立法、限制授权立法的功能。这并非仅仅因为《立法法》第9条的规范要求。从更深层来讲，坚持人大保留原则对授权立法的约束，方能坚持人大主导的立法体制，坚持人民代表大会制度。人民代表大会制度是我国的根本政治制度。在立法层面，表现为人大主导的立法体制。
在此立法体制之下，全国人大及其常委会、省级和设区的市人大及其常委会承担着主要的立法职责，不能轻易将立法权授予其他机关。人大保留原则为授权立法划定了界限，使界限内的事项不会外溢至其他立法主体，而得以保留在民主选举产生的人大及其常委会。这有助于实现人大主导的立法体制，也有助于坚持人民代表大会制度。
就本文而言，地方政府规章应否创设处罚种类的本质是授权立法问题，即创设处罚种类是否属于人大专属立法的保留范畴，对此应当借助人大保留原则进行判断。
（三）人大保留原则的分析框架
并非每一个负担行政行为都以议会立法为授权基础。何种事项应当纳入议会保留范围而不得授权立法，何种事项不属于议会保留范围而可授权立法，存在多种观点。
第一种观点是“重要性理论”。“重要性理论”通过德国联邦宪法法院的一系列判例发展而来，是指“国会法律对重要性内容自行规范，只有‘不具重要性’的规范（即技术性、细节性、程序性规范），才得授权行政权为具体内容之形成”。干涉密度、涉及人数多寡、传统观念、一国民主或法治程度等是判断重要性与否的考量因素。
第二种观点试图摒弃“重要性理论”，依照宪法或宪法性法律的类型规定提出议会保留范围。基本权利干预、租税法律、财政宪章、条约、组织或制度、自治行政、法规制定权、法律地位法、其他特殊领域以及一般性法律被认为是德国基本法明确列举的议会保留事项。
第三种观点将“重要性理论”和宪法或宪法性法律的明确规定作为共同判断标准。一方面，宪法明确规定由立法者自行决定的项目属于议会保留范畴。另一方面，议会可根据“重要性理论”判断某项目是否应当予以自行规定。
第四种观点提出“消极标准”，认为不适用法律保留的事务、须作弹性反应的事务、发展变迁中的事务、事务本质上固有的自主规律性、试验、有因地制宜需要的事务、施行或细节性规范、自治保留等不属于议会保留事项。
“重要性理论”更多是一种启发式的指导，没有明确的标准。基于规范的判断更为确切，但无法囊括应予议会保留的所有事宜。“消极标准”也无法承担界定议会保留范围的重任。这是因为判断不属于重要的事项，与判断属于重要的事项，难度几乎无异。相较而言，结合“重要性理论”和规范明确列举事项有助于更好地确定议会保留范围。当然，这并不意味着“重要性理论”的局限可以置若罔闻。
我国台湾“司法院”释字第443号（1997年）对于“重要性理论”的诠释值得借鉴。该解释书认为“至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定，与所谓规范密度有关，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异”。该解释书将“重要性理论”的判断客观化为以下三个维度：规范对象、内容或法益、所受限制之轻重。
对此，可以进行进一步演绎和细化。
第一，法益重要与否的判断。法益是“个人、社会和国家的具体利益”。法益有轻重之分。以公民个人权利为例，权利性质本身存在轻重，“权利体系中存在一定的权利位阶，为此各种权利的类型不可能均得到‘平等’的保护”。某个事项是否足够重要以至于应纳入议会保留，需要进一步比较所涉个人、社会或国家利益的轻重大小。
第二，干预手段强度的判断。数额、时间、场地等可作为手段强弱的考虑因素。例如，数额大小决定着干预财产权的强弱，数额越大，干预强度越高；时间长短和方式手段决定着干预人身权的强弱，时间越长，干预强度越高，手段强制性越高，干预强度也越高；场地的大小决定着干预行为自由的强弱，场地限制越严格，干预强度越高。应否纳入议会保留或立法机关保留事项，需要比较所涉手段的干预强度。
第三，规范对象多寡的判断。事项所涉对象范围越广，数量越多，事项越重要，越应当纳入议会保留事项。
除此之外，释字第443号解释书亦阐明了法律授权的明确性要求，即“涉及人民其他自由权利之限制者，亦应由法律加以规定，如以法律授权主管机关发布命令之补充规定时，其授权应符合具体明确之原则”。这意味着，某一事项重要性不足、法律也未明确规定为人大保留事项，若能够明确授权，可授权其他立法机关规范。反之，若无法明确授权，仍应由议会保留。
由上观之，议会保留原则的分析框架包含三个阶段。第一个阶段判断是否属于宪法及宪法性法律明确列举的议会保留事项。若被列举，则应由议会保留。若未被列举，进入第二个阶段，即判断是否属于议会应予保留的重要性事项，重要性的判断需要考虑所涉法益、干预手段和规范对象等因素。若属于重要性事项，则应议会保留。若不属于重要性事项或是否属于重要性事项无法判断，则进入第三个阶段，即判断是否可以明确授权。
议会保留原则的三个分析阶段亦适用于人大保留原则。除了因为人大保留原则与议会保留原则在语义与法理上的相近，还由于三个分析阶段也得到了我国现有规范的肯认。
首先，《立法法》第9条明确列举了必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项。其次，《立法法》第9条在明确列举事项之外还预留“等”字，这意味着还需考虑将其他事项纳入必须制定法律的范畴，只是囿于立法的局限无法明确列举。那么如何确定“等”所代表的事项呢？与现有明确列举事项具有同等重要性的无疑应当纳入。再次，《立法法》第10条第1款规定“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限”，若无法明确授权，则只能保留给授权主体实施。因此，人大保留原则的分析框架与议会保留原则是一致的。
创设处罚种类应由人大立法保留
地方政府规章可否被授予处罚种类创设权，须依循人大保留原则三阶段标准逐次判断。若行政处罚种类创设不属于宪法及宪法性法律明确列举的人大保留事项且重要性不足以人大保留，还能进行明确授权时，方能被授予地方政府规章。不满足以上任一要件，均不可授予。
（一）并非明确列举的人大保留事项
创设处罚种类是否属于宪法及宪法性法律明确列举的人大保留范畴是判断的第一步。在此需要注意的是，宪法及宪法性法律明确列举的人大保留事项，并非各国通约性的，取决于一国相关规范。本部分将以我国宪法及相关宪法性法律为基准判断。
1.明确列举的人大保留事项
与德国基本法列举的议会保留事项既见诸基本权利规范，也见诸国家机构规范不同，我国宪法和宪法性法律涉及人大保留事项的主要体现在国家机构规范，例如《宪法》第62条第1项、第67条第2项、第67条第3项和第100条，《立法法》第8条和第9条。
《宪法》的相关条款只是笼统地划定了全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、省级人大及其常委会和设区的市人大及其常委会的立法职权，未明确划定人大保留范畴。
《立法法》第9条是对人大保留事项的明确罗列。第8条规定全国人大及其常委会保留的事项，第9条从第8条规定的保留事项中进一步剥离出全国人大及其常委会专属保留的事项。
显然，全国人大及其常委会保留事项窄于人大保留事项。全国人大及其常委会保留事项形成了一个界定人大保留范围的“实线环”。该界限是清晰的、必须遵循的。除此之外，还应存在一个更大的人大保留范围的“环”，只是由于现有立法的局限，这个“环”目前仍处于“虚线”状态。（如下图所示）人大保留原则的第一步判断应当以“实线环”为基准，即《立法法》第9条。
2.创设处罚种类无法被完全囊括
《立法法》第9条规定的“犯罪和刑罚”以及“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”等事项与创设处罚种类具有相关性，须一一考察。
“犯罪和刑罚”因各国惩罚体系不同而涵摄范围不同。我国是二元惩罚体系，包括刑罚和行政处罚，前者针对犯罪由审判机关行使，后者针对行政违法由法定行政机关行使。这意味着，我国的“犯罪和刑罚”仅是“二元惩罚体系”中的一元，与行政违法和行政处罚存在质的区别。本文讨论的创设处罚种类仅指对行政处罚种类的创新性设定，无涉刑罚。因此，创设处罚种类无法被囊括入“犯罪和刑罚”这一列举事项。
“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”包含了三种情形：一是对公民政治权利的剥夺，二是限制人身自由的强制措施，三是限制人身自由的处罚。政治权利是公民四项基本权利之一，是立宪国家公民基本权利体系的基本内核。剥夺政治权利是对公民在政治生活中应有权利的剥夺。在我国，剥夺政治权利作为刑罚的种类之一，被规定于刑法若干条款之中，无涉行政处罚种类创设权。限制人身自由的强制措施包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的强制措施以及行政强制措施，显然也与处罚种类创设权无关。
与处罚种类创设权相关的是限制人身自由的处罚。根据立法法的释义，限制人身自由的处罚包括刑事处罚、司法处罚和行政处罚。我国现行立法中，剥夺人身自由的惩罚既见诸刑法，也见诸行政法，后者体现为行政拘留。创设处罚种类包括但不限于创设行政拘留，“限制人身自由的处罚”的规定仅能将行政拘留创设权纳入明确列举的人大保留事项，其他内容仍然无法囊括其中。
综上，从我国现行宪法及宪法性法律明确列举的人大保留事项来看，尽管行政拘留创设权可以纳入其中，但整体创设权仍并非明确列举的立法机关保留事项。据此，创设限制人身自由罚之外的其他处罚种类应否由人大立法保留，还需进行重要性判断。
（二）创设处罚种类的重要性难以确定
所涉法益大小、干预手段强弱、规范对象多寡是重要性判断的三个标准。创设处罚种类的重要性如何，须从这三个方面进行考量。
1.所涉法益大小不确定
我国行政处罚立法对应的法益重要性不相同。当前我国《行政处罚法》第8条明确列举的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚种类，分别对应着名誉权、财产权、经营自由、人身自由。显然，对自然人而言，相较于人身自由，财产权、名誉权较轻微；对法人而言，相较于经营自由，财产权、名誉权较轻微。仅从现有处罚种类来看，创设处罚种类可能涉及的法益重要性大小已有不同。
而从动态发展的角度来看，我国行政处罚立法对应法益的伸缩空间也不同。创设行政处罚种类意味着其可能触及现有立法之外公民、法人或其他组织的其他权益。但触及的边界何在？
我国台湾地区“行政罚法”（2005年）第1条列举的罚锾、没入和第2条列举的裁罚性不利处分对应的法益包括财产权、行为自由、经营自由、名誉权。此外，我国台湾地区“社会秩序维护法”（1991年）第19条规定的处罚种类也将剥夺公民人身自由的拘留囊括进去。德国违反秩序法第2章规定的罚款、第5章规定的没收和第6章规定的充公及对法人和人合团体罚款均对应的是财产权。可见，不同行政处罚立法例所涉法益重要性不尽相同。域外立法例无法为创设处罚种类的边界提供统一的参照。
视角转向域内，当前我国并未形成一个较为清晰的权利位阶体系，理论上对于权利位阶的划定同样持不确定状态。此外，信用权、数据权等新兴权利类型不断产生，应否纳入行政处罚范畴，也是未知数。这意味着，创设处罚种类的边界何在，域内立法与理论同样无法提供可靠的支撑。
综上，创设处罚种类意味着对不确定法益的限制或者剥夺，其使公民、法人或其他组织的法益处于或有或无的状态，对约束对象的法益影响难以估量。
2.干预手段强弱不确定
我国现行行政处罚手段强弱不均。就人身自由罚而言，行政拘留是对人身自由的短时间剥夺，已被列入人大保留事项。但实践中已经发展出社会服务罚、禁止令等其他人身自由罚形式。社会服务罚要求违法行为人在某段时间某个区域或场所从事社会服务。禁止令要求违法行为人在某段时间不得进入或接触某个空间。显然，行政拘留、社会服务罚、禁止令对人身自由的干预强度是不同的。
再如，就财产罚而言，罚款的金额大小对应不同程度的对财产权的剥夺，没收违法所得、没收非法财物，则因执行中标准的不明确，也存在程度不同的问题。就名誉罚而言，警告、批评教育、公布违法事实，也因场合的不同而有着不同的干预强度。
从动态发展的角度来看，行政处罚手段调整空间不确定。我国台湾地区“行政罚法”第2条罗列了相当多的裁罚性不利处分，行为自由罚包含了限制或停止营业、吊销证照、命令停工或停止使用、禁止行驶、禁止出入港口、机场或特定场所、禁止制造、贩卖、输出入、禁止申请等多种处分种类；名誉罚同样包含了公布姓名或名称、公布照片、警告、告诫、记点、记次、讲习、辅导教育等多种处分种类。相较而言，德国违反秩序法规定的处罚种类少之又少。
我国行政处罚手段是否需要如我国台湾地区的裁罚性不利处分一样，包含如此多的干预类型？还是如德国的违反秩序罚一样进行极度限缩呢？从可参照的域外立法例角度来看，我国行政处罚手段的发展空间仍处于不确定状态。
综上，处罚种类创设权意味着创设强弱不同的干预手段，其使公民、法人或其他组织的法益同样处于或大或小的不确定限制状态。
3.涉及对象不特定
种类创设权的对象不特定，这既体现在行政违法行为上，也体现在处罚相对人上。从违法行为来看，行政处罚种类创设权意味着其享有者可针对立法权限内的所有违法行为设定新的处罚种类，针对的违法行为范围不特定。从处罚相对人来看，行政处罚种类创设权意味着其享有者可针对其立法权限内的所有处罚相对人设定新的处罚种类，处罚相对人范围也是不特定的。违法行为与处罚相对人的不特定，使创设处罚种类的涉及对象同样处于不特定状态。
（三）创设处罚种类无法明确授权
《立法法》第10条对授权明确性予以明确要求。从规范对象来看，该条款既约束授权机关，也约束被授权机关。从规范手段来看，该条款既包括内容性约束，也包括程序性约束。从内容来看，该条款要求授权目的、事项、范围、期限和被授权机关实施授权决定应遵循的原则明确。以上授权明确性的规范框架要求较严格，与法国、英国、美国不同，与德国、日本更为类似。
那么，处罚种类创设权能否依托以上框架被授予呢？若处罚种类创设权被授予，其目的、期限、事项和原则尚可明确。行政处罚的目标在于实现法律威慑和风险预防，目的可明确。《立法法》第10条第2款要求授权期限原则上不超过五年，决定另有规定的除外，期限亦可明确。
《立法法》第8条明确了中央保留的事项，第72条第2款明确了地方立法的事项。授予处罚种类创设权应遵循以上事项的要求。当前行政处罚法已然明确规定了处罚法定原则、过罚相当原则、公正公开原则，被授予主体亦应遵循。
但需要注意的是，处罚种类创设权若被授予，其授权范围难以明确。这是因为行政处罚是对公民权利的干预。然而，一方面，公民权利种类并非一成不变的。近年来，数据权利、信用权利等新型权利不断被证立。未来，仍可能有更多的新型权利被论证。这意味着，创新性设定处罚种类对处于变动之中的权利的干预。另一方面，干预手段虽然可大致分为限制或剥夺，但就具体的限制手段和剥夺手段不断推陈出新。创新性设定处罚种类意味着对权利干预手段的不断创新，其范围同样难以确定。因此，若授予处罚种类创设权，其范围难以明确。
综上，创设处罚种类不能被完全囊括至宪法及宪法性法律所明确列举的保留事项，重要性难以确定，无法明确授权，根据人大保留原则，仍应由人大立法保留，而不得授权给地方政府规章。
地方政府规章缺失的民主性无法补足
依人大保留原则判断，创设处罚种类应由人大立法保留，地方政府规章被授权创设处罚种类不具有正当性。人大保留原则背后集中体现民主理念，即由人民代表机关承担重要的、无法明确授权事项的立法。
然而，有学者提出人大保留的范畴并非一成不变的，可通过增加行政立法的民主正当性，缩小人大保留范围。具体到本文，以上观点形成了支持地方政府规章处罚种类创设权的另一重缘由，即通过增加地方政府规章的民主性，使其可被授权创设处罚种类。该观点是否正当？
（一）地方政府规章民主性的缺失
相较于人大立法，作为行政立法的地方政府规章民主性天然缺失，具体表现在制定主体和制定程序两个方面。
一方面，制定主体的民主性不足。人大由民主选举产生的人民代表组成；地方人民政府并非民选机关，除个别负责人外，实行任命制。我国全国人大及其常委会、省级人大及其常委会和设区的市人大及其常委会均通过民主选举产生。相较而言，具有地方政府规章制定权的省级人民政府和设区的市人民政府除了若干行政首长（省长、副省长、自治区主席、副主席、市长、副市长、州长、副州长等）由该级人民代表大会审议表决，其他组成人员系由行政首长提请本级人民代表大会常务委员会任命。民主选举产生的人大的主体民主性显然高于以任命制为主的政府的主体民主性。
另一方面，制定程序的民主性不足。人大立法通过多数决方式形成结论；地方政府规章制定遵循首长负责制。全国人大制定的法律由全国人民代表大会全体代表的过半数表决通过；全国人大常委会制定的法律由常务委员会全体组成人员的过半数通过；地方性法规的制定程序参照全国人大和全国人大常委会的法律制定程序。相较而言，地方政府规章经政府常务会议或全体会议决定，由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。人大立法由代表通过多数决方式表决通过的程序民主性高于以行政首长签署作为生效要件的地方政府规章制定程序的民主性。
（二）无法通过民主性的增强补足被授权的正当性
地方政府规章较人大立法的民主性缺失。那么，地方政府规章的民主正当性可否补足呢？学界存在两种截然不同的观点。肯定的观点主张增加民主参与程序和民意显现程序可以增强包括地方政府规章在内的行政立法的民主正当性。否定的观点认为民主化程序的完善无法从根本上弥补地方政府规章的民主性缺失。
公众参与是增强地方政府规章民主正当性最为重要的举措。所谓公众是指关心自身利益以及自身所处的集团利益的公民，既包括利害关系人，也包括一般社会公众。所谓参与包括形式上的参加，也包括有效地参与。前者要求参与人提供信息、表达意见发表评论、阐述利益诉求等。主要的形式包括公开向社会征求意见、听证会、座谈会等。后者在前者的基础上要求参与者的意见以能够让公众看得见的形式表现出来，并实质上影响结果。
然而，公众参与对地方政府规章民主正当性的补强是有限的。即使通过充分、有效的公众参与，地方政府规章的民主性与人大立法的民主性仍无法持平。
这是因为，一方面，地方政府规章制定过程的公众参与者存在局限。公众参与者主要是利害关系人和踊跃参与者，“沉默的大多数利益”意见无法顾及。相较而言，通常情况下，人大立法是由选民通过正当程序直接或间接选举产生的人大或人大常委会来制定的，其能够广泛代表普遍公众表达意见。
另一方面，地方政府规章的公众参与结果仍由行政机关主导。即使是公众有效参与的地方政府规章，公众意见至多只是参照，行政机关有权决定是否采纳相关的公众意见。相较而言，人大立法的决定是参会代表多数决作出的，而非由立法机关或者个人来主导。
综上，由于地方政府规章民主正当性的天然缺失以及补强的有限，属于人大保留范畴的创设处罚种类不应被授权给地方政府规章。
结论：地方政府规章不得创设处罚种类
至此，本文在授权立法的语境内，与支持地方政府规章处罚种类创设权的观点形成了交锋。地方政府规章若要享有处罚种类创设权，仅能通过授权立法。
然而，授权立法并非完全开放、不受限制，应当遵循人大保留原则。凡宪法及宪法性法律明确列举的人大保留事项、明确列举之外的重要性事项以及无法明确授权的事项均应由人大保留而不得授权。行政处罚种类创设虽并非明确列举的人大保留事项，但重要性亦无法确定，无法明确授权范围，因此只得由人大立法保留。
这意味着，处罚种类创设权无法授权给地方政府规章，从而根本上驳斥了支持观点。支持观点主张通过地方政府规章民主正当性的增强，“挽回”处罚种类创设权。然而，公众参与等举措虽可增强地方政府规章的民主正当性，但仍无法使地方政府规章与人大立法的民主性等量齐观。这进一步夯实了地方政府规章不得创设处罚种类的观点。
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